“代行”绝不能有权无责，“指定”应先由业主决定-评深圳的居委会代行业委会职责管理办法

　　2022年2月24日，中国物业管理协会率先发布了《深圳市社区居民委员会代行住宅区业主委员会职责管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称“居代业办法”），比深圳市住建局官方还早了两天。这个居代业办法一面世，就受到深圳和全国业委会同仁的广泛质疑和批评。“倒退”、“抢班夺权”、“越俎代包”、“没有任何处罚机制”、“不去协助业委会成立，反而要取代”等批评声音不绝于耳。本文则主要从法律、法规角度评价一下此居代业办法。
　　根据民法典第277条，居委会与选举业委会的关系是“指导和协助”，此条未涉及业主大会和业委会的日常运作。《深圳经济特区物业管理条例》（以下简称《条例》）第6条第6款对居委会的定位，也仅仅是支持其发挥“指导和监督作用”。至于作为此居代业办法直接上位法依据的《条例》第124条，则是这样规定的：
　　未依法成立业主大会和选举产生业主委员会的住宅物业管理区域，可以由区住房和建设部门会同街道办事处，征求该区域业主、物业使用人意见之后，指定物业所在地社区居民委员会负责召集需要业主共同决定事项的会议，并代行本条例规定的选聘、续聘、解聘物业服务企业，筹集、管理和使用物业专项维修资金，调解因物业使用、维护和管理产生的纠纷等业主大会和业主委员会职责。在代行职责过程中违反本条例规定的，由相关责任人承担相应的法律责任。具体办法由市住房和建设部门会同市民政部门制定。
　　仔细研究上述第124条和相关法条，就能发现此居代业办法，有多处违法之处：
　　一、换届未成功的，依法不应该由居代业。
　　换届失败的小区，业主大会早已成立，业委会也曾选举产生过，不能适用《条例》第124条的明文规定“ 未依法成立业主大会和选举产生业主委员会的 ”。
　　二、“指定”的前提是已由业主共同决定。未经业主共同决定，就不应该由任何部门擅自“指定'。
　　《条例》第124条既然规定了先征求业主意见，有关部门和街道办就要遵守民法典278条，“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”。而居代业办法第11条的计票原则，实质是异议表决：“反对代行的意见数未超过该住宅区总户数百分之二十的，街道办事处可以启动指定居委会代行”。这明显违反了民法典。
　　《条例》第3条明文规定：“物业管理实行业主自治、专业服务与政府监督管理和指导相结合的原则。”业主自治是首要原则，政府部门必须尊重业主共同决定，“指定”也必须限制在法律、法规明确规定的“协助、指导、监督”的范围内，没必要也不应该替业主做主“指定”。
　　三、《条例》规定“ 由区住房和建设部门会同街道办事处”， 但居代业办法故意忽略了区住建局，完全放权给街道办去指定。
　　在深圳，社区工作站、居委会、社区党委是三位一体的，而工作站本身就是街道办派出机构。街道办这种指定自己的行政行为，是不可诉的行政行为？基层公务人员和物业公司走的过近，不是很常见吗？居委会的利益和业主的利益，并非一定是一致的，难免出现利益冲突。
　　四、居代业办法第18条明显有意偏向物业公司，故意规定居委会一开始代行业委会职责，就立即表决把业主共有资金转给物业公司（名下的共管账户）。这没有上位法依据。
　　钱这种敏感的东西，放在自己的账户不好嘛？为何要交到别人账户里？
　　五、退出交接时，居委会也应该接受审计，而不仅是清算。
　　六、居代业办法第25条根本没有明确居委会代行业委会职责的法律责任。
　　《条例》在第九章规定了106、107、108、109条等业主大会和业委会的法律责任。既然居委会代行了，当然真要和承担和业委会一样的法律责任。
　　此外，居代业办法完全没有涉及代行业委会职责时，业委会秘书和财务人员应该如何在居委会的指导下规范运作。
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