立法与实践:从物业管理到物业服务的理论重构之浅谈
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野ㄨ狼 发表于:2022-4-5 15:07:15 复制链接 发表新帖
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  毫无疑问,物业管理是目前社会焦点问题之一。这体现在立法推进、政策落实、行政干预以及业主实践、资本参与等各个方面。过去几年来,《民法典》出台、地方条例修订、“三供一业”推进、“接诉即办”推广、“劲松模式”复制、消防安全新规以及与业主集体行动相伴生的各种实践、诉讼,都在加速改变着物业管理的面貌。这其中,北京的酬金制实践、长沙的“自管公司”推广、成都的“信托制”政府推动,也无疑在改变着物业管理的基本格局。另外,还有各地涉及业主大会表决机制、人防设施收益归属等诉讼,也为物业管理的重构推波助澜。限于篇幅,无法深入剖析、逐一涉及,择其要而浅谈。
  (一)
  2021年伊始,《民法典》开始施行。其中“建筑物区分所有权”与“物业服务合同”两部分,与物业管理密切相关。
  在开始讨论之前,还是要谈到“物业管理”这个概念。在《民法典》实施后,业主群体中有种观点认为,物业管理概念已经被《民法典》废止了。但是从“委托 -管理”角度看,这种“物业管理已被废止”的观点有失偏颇。
  《民法典》第九百三十七条规定,物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。该条同时明确,“物业服务人包括物业服务企业和其他管理人”。此外,《民法典》第二百八十五条规定,物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托,依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,接受业主的监督,并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。因此,结合国务院《物业管理条例》与《民法典》来看,物业管理仍然是与自行管理相并列的概念,只是这种管理行为是以一种特殊的委托合同方式实现的。只是,《民法典》隐含的物业管理概念比国务院《物业管理条例》更为宽泛,涵盖“委托其他管理人”而已。
  (二)
  《民法典》施行对物业管理带来的深刻影响,其实在于业主共同决定表决“门槛”的改变、解聘和选聘物业服务企业的程序设定,以及维修资金的所有权及应急使用。
  《民法典》第二百七十八条将表决行为区分为“参与”和“同意”,规定“业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”
  从业主实践角度看,参与门槛的提高实际上增加了做出“业主共同决定”的难度。因此,很多小区开始寻求对策。实际上,这种“变通”在此前住建部关于维修资金使用程序简化的相关文件中,已经初现端倪——即未投票的视为同意多数意见。业主中的“聪明人”将其与“默示”原则相结合,利用《业主大会议事规则》形成“未投票的视为同意多数意见”约定,这已经在上海出现司法判例。《民法典》施行后,业主群体又创设出在《业主大会议事规则》中设置“送达表决票视为参与”的制度,以此提高业主共同决定的参与率,满足《民法典》第二百七十八条的要求。
  这种利用默示原则对业主共同决定的“参与”行为进行界定的做法,也开始出现在地方法规中。2021 年 9 月 29 日修订通过的《四川省物业管理条例》第三十一条规定,业主签收书面表决票或者在投票表决期间登录电子投票表决系统的,视为参与表决。业主参与表决,应当作出同意、不同意、弃权的意思表示,未作出意思表示的视为弃权。不过,以本人对《民法典》第一百四十条的理解,《四川省物业管理条例》第三十一条的规定,是涉嫌违反上位法的。《民法典》第一百四十条规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。按照《立法法》的规定,此处的“法律”应当理解为全国人大或全国人大常委会通过的法律,而非地方法规。因此,四川省内业主做出共同决定时,如果没有事先在业主大会议事规则中进行约定,而贸然以《四川省物业管理条例》第三十一条作为“默示”的依据,可能在司法中存在争议。
  尽管《民法典》第一百四十条所规定的“默示”原则,能够对冲《民法典》第二百七十八条提高“参与”门槛带来的难度,但“送达”全部业主时,参与门槛虽然降低了,表决门槛其实同时上升为“双过半”,又回到《物权法》时代了。这也是值得业主群体在实践中注意的。
  (三)
  说到物业管理地方法规与《民法典》的冲突,不得不提及 2021 年 5 月份《法治日报》一篇题为《地方立法“不交物业费禁止竞选业委会成员”被叫停》的报道。据该报道,全国人大常委会法工委经研究认为,《民法典》物权编对业主大会、业委会成立的具体条件和程序作了原则性的指引规定。将“按时交纳物业费等相关费用”作为参选业主委员会成员的必要条件,缺乏上位法依据,不符合立法原意和法治精神,应予以纠正。这是《民法典》颁布实施以来,全国人大常委会法工委首次以《民法典》为上位法依据对公民提出的审查建议作出处理的案例。
  实际上,在目前各地物业管理法规接连不断的修订过程中,以各种限制性条件限制业主参选业主委员会的任职资格的,越来越多,越来越严。这极大制约了住宅小区业主选举业主委员会的积极性。就本人参与的案例中,就有一些小区因为欠费或违建行为比较普遍,居然找不出足够人数参选业主委员会,导致业委会“难产”,因而也难以对物业公司的服务品质给予切实有效的监督。
  《法治日报》刊出该报道后,很多媒体、法院和政府官网纷纷转载或发表评论。2021 年 7 月,河南省人大官方媒体发布报道《〈河南省物业管理条例〉将再次修订,有何重要调整?》,其中说到:一些条款需要与上位法保持一致,故亟须提请省人大常委会审议修改。虽然没有明言,是业主委员会任职资格限制条款与《民法典》冲突而导致修订,但征求意见稿中已经删除了成为业委会委员需“按时交纳物业服务费等相关费用”的限制条款。2021 年 10 月 1 日起开始实施的《郑州市物业管理条例》中,也罕见的没有出现业主参选业主委员会的资格限制条款。
  虽然河南和郑州的物业管理地方法规“知错就改”,但各地物业管理法规中对参选业主委员会的资格限制条款仍然比比皆是,很多以“欠费”“违建”对业委会任职资格进行限制的条款仍然没有得到纠正。2021 年 9 月 29 日修订的《四川省物业管理条例》虽然没有以“欠费”“违建”进行限制,但还是有其他限制性规定。
  对于业委会“难产”,各地物业管理地方法规似乎找到一条解决之道,就是成立不需要业主大会选举产生的“物业管理委员会”。这种“临时性机构”基本上是由有关政府部门任命,其对物业服务监督、促进的实际工作效果可想而知。
  (四)
  《民法典》设置“物业服务合同”专章,在实务中并未引起特别注意。这是因为,其中很多内容在此前的司法解释、地方法规已有体现。比如,2009 年物业服务纠纷司法解释第十条已经规定,物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的,人民法院应予支持。
  物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。该条款被《民法典》第九百四十九条吸收。类似的,物业服务纠纷司法解释中很多条款均被《民法典》物业服务合同专章相应条款吸收并加以规定,因此修订后的最高人民法院物业服务纠纷司法解释,从原来的十三条缩减为五条。
  《民法典》物业服务合同专章中,值得特别注意的是第九百四十六条和第九百五十条,内容分别为:
  第九百四十六条  业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。
  第九百五十条  物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费。
  相比于《物权法》时代,上述两个条款将业主共同决定解聘和选聘物业公司的程序更加明确。前者,解聘物业公司应当提前六十日通知,除非合同另有约定。通知到达的方式,则应符合法律规定或合同约定,经得起司法审查。后者,则要求业主共同决定选聘物业公司的时候,要决定自管或委托管理,并在决定委托管理时确定承接物业服务的物业服务人——选聘出物业公司或其他管理人。2009 年物业服务纠纷司法解释出台之后,有些业主认为解聘原物业公司就可以不交物业费了,这种观念在《民法典》时代就可能产生新的纠纷。
  (五)
  在谈及物业管理的理论重构与实践时,目前无法忽视的是酬金制、信托制的政府提倡,以及“自管公司”的业主推广。
  2021 年 1 月 5 日,住建部网站发布住房和城乡建设部联合中央政法委、中央文明办、发展改革委、公安
  部、财政部、人力资源社会保障部、应急部、市场监管总局、银保监会十部委联合发布《关于加强和改进住宅物业管理工作的通知》,将住宅物业管理从物业管理中单独列出,凸显出对解决住宅物业管理困境的决心和重视。其中,特别提及提倡酬金制计费方式——通知原文为:“完善物业服务价格形成机制。物业服务价格主要通过市场竞争形成,由业主与物业服务企业在物业服务合同中约定服务价格,可根据服务标准和物价指数等因素动态调整。提倡酬金制计费方式。城市住房和城乡建设部门要公布物业服务清单,明确物业服务内容和标准。物业行业协会要监测并定期公布物业服务成本信息和计价规则,供业主和物业服务企业协商物业费时参考。引导业主与物业服务企业通过合同约定物业服务价格调整方式。物业服务价格实行政府指导价的,由有定价权限的价格部门、住房和城乡建设部门制定并公布基准价及其浮动幅度,建立动态调整机制。”
  长期以来,由于前期物业管理的存在,导致业主委员会成立难、选聘物业公司难,前期物业管理与包干制的伴生关系,让住宅小区的物业费收支成为“黑箱”,从而导致业主群体对小区物业管理成本缺乏明确观念和清晰认识。由于人工、物料等各种成本的上涨,物业公司便以偷工减料的方式赚取利润——笔者曾将包干制与酬金制的利弊概括为——包干制的利润是省出来的,酬金制的利润是挣出来的。当然,这种“省”与“挣”的效果,还要取决于小区是不是有业委会,业委会对物业服务的成本支出是否能够摸底,对物业服务过程是否能够监督到位。
  在北京、西安、长沙等地,业委会监管下的酬金制都已经取得很好的效果,出现成本可控、收支公开、服务改善、资金结余的样本小区。同时,积累起账户共管、预算表决、决算审计、过程监管、收支公开等可以复制的经验。
  《北京市物业管理条例》更是创造性地将酬金制共管账户作为专门规定,写入地方法规,对规范酬金制的运行大有助益。
  但是,酬金制如果脱离业委会和业主的有效监督,则可能成为物业公司随意扩大支出物业费的另一个“黑箱”,这在实践中不乏案例。
  (六)
  与“酬金制”一样,“信托制”也非新创制度。2005 年,“信托制”发轫于北京的 NAGA 上院,试图开展“业主对物业管理公司的股权行使信托制”,实际操作层面的内容并没有进行下去。2007 年,北京朗琴园小区在管理规约中引入信托制。此后,信托制陆续在北京几个小区推广,但并未产生显著效果。与此同时,对信托制的质疑、批评一直存在。2007 年《楼市》杂志在报道朗琴园信托制案例时,即同时披露来自法律人士的质疑——“在朗琴园的个例中,规避了《物权法》《物业管理条例》的规定,在引入‘信托’概念的同时,偷换了一部分法律概念。”
  成都市武侯区自 2019 年开始探索推广“信托制”物业服务。与北京不同,信托制在成都市的推广得到了来自政府层面的支持,因而推广速度和幅面更加显著。2021 年 3 月,媒体报道已有 14 个小区成功导入“信托制”,33 个小区有序推进;12 月4 日,成都社区信义治理学院成立,媒体报道相关消息时称,成都市 52个小区(院落)完成信托制物业服务导入,200 多个小区(院落)正推行信托制物业服务。
  与成都市及四川省政府层面的热情推广略有不同的是,各地业主群体大多对信托制持观望态度。原因大致有几:(1)认为信托制与酬金制本质上没什么区别,但相比于业委会监管下的酬金制,信托制反而失去了业委会对物业服务过程、资金支出的监管。(2)对信托制的理论架构、制度设计存在批评,比如信托制推广时称在物业服务合同中不设置物业服务标准,这与《民法典》第九百三十八条冲突。(3)其推广中有贬低酬金制以抬高自己之意,称信托制才能做到公开透明,不太客观,等等。
  在笔者看来,信托制在成都的引入能够迅速得到推广,并在降低物业服务纠纷数量、提高物业费收费率等方面取得变化,首先得益于政府的支持,其次是新制度引入后的“制度落地效应”。是否能够取得预期的长效治理效果,仍有待观察。
  (七)
  与此同时,长沙始于 2018 年的“自管公司”推广,由于缺乏政府层面的政策支持,速度、幅面明显弱于信托制在成都的推广。2021年 9 月当地媒体报道,已有 32 个小区采用“自管公司”模式提供物业服务。2020 年,曾经采用酬金制的北京建外 SOHO 西区也建立了“自管公司”,宣布改变管理模式。
  但如笔者此前文章中所分析的,自管公司实际上并非《物权法》或《民法典》意义上的“业主自行管理”,仍属委托管理。根据《公司法》,这种机制并非如推广者所言,是属于全体业主的物业公司。这种制度的运行机制,存在很大的风险。过去两年中,长沙市采用自管公司的小区有些已经出现相关的司法纠纷、行政纠纷,初露危机。
  相比于委托市场化物业公司进行管理,“自管公司”虽然仍是签订《物业服务合同》,但其约定自管公司不取得利润。这样的制度设计,可以从通常的物业服务成本支出中节省出大约 10% 左右,用于小区治理。从物业费的使用效用上,这无疑是有益于业主的。而且,采用“自管公司”的小区往往为持续取得业主的支持,还会利用公共收益及物业费结余给业主“发红包”,这可以看作是利用人性去做制度推广的一种策略。
  目前,长沙市“自管公司”的推广者三湘文明社区中心宣布准备业主自管供应商系统建设,即对保洁、保安、电梯品牌、维保、绿化、保险等服务商的信息建立数据查询系统。这将对当地的物业服务行业生态产生新的影响。
  (八)
  2021 年中,还有些制度变化产生,但对物业管理的理论建构、政策制定及实务、实践具体影响,仍待观察。
  《民法典》第二百八十一条规定,紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。这与目前各地普遍推行的物业公司在紧急情况下通过“绿色通道”可以不经业主表决申请使用维修资金的政策是矛盾的。在《民法典》这样规定之后,各地的维修资金应急使用政策如何调整,尚不得而知。
  2021 年 8 月 1 日,《高层民用建筑消防安全管理规定》开始实施。这是应急管理部颁行的一部针对包括住宅在内的高层民用建筑消防安全的行政规章。相比以前的消防管理规范,该规章增设了很多责任划定、公示内容及禁止行为,对物业公司和业主的责任、义务有很多变化,值得注意。其中“在高层民用建筑的公共门厅、疏散走道、楼梯间、安全出口停放电动自行车或者为电动自行车充电,拒不改正的”对个人可以进行处罚,对于业主原有生活习惯会产生显著影响,而小区内充电设施缺乏场地,而且组织表决落实等工作也会遭遇“邻避冲突”困境,这无疑给物业公司和业委会造成新的压力。
  《北京市物业管理条例》等地方法规将对物业服务及业委会运行的监督职责,赋予居民委员会。这是社区建设“党建引领”宏观政策下的一个制度变化。原来并驾齐驱的社区治理“三驾马车”中,社区居委会被称为责任明确、任务艰巨的领头羊。相比而言,对于物业管理、物业服务的专业度、关联度、感知度,居委会都会弱于物业公司和业委会,如何能做好法规赋予的指导、监督工作,值得考量。
  总体而言,国家层面对社区治理越来越重视,“党建引领”政策的提出、《民法典》的施行、社会资本的参与、业主集体行动的推动,各种力量交织在一起,从开发商为主导的物业管理到多元参与的物业服务的转变,愈发明显。笔者曾多次在不同场合讲,物业管理行业面临一次“脆断”式的变化,就是业主大会可以普遍获得社会信用代码。彼时,必将风起云涌。而此刻,只是展开前奏。(作者系新治道咨询公司创始人)
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